Contratto a termine: sostituzione del lavoratore assente con o senza data di fine rapporto?

08 luglio 2019

Una delle causali che legittima l’assunzione a tempo determinato è l’esigenza aziendale di sostituire i lavoratori in servizio. Il decreto Dignità ha modificato il Jobs Act, richiedendo, in tale caso, che la data ultima del rapporto di lavoro risulti sempre palese, da atto scritto. Di converso, il Ministero del Lavoro, pur confermando il tenore letterale della norma, ha evidenziato la possibilità di desumere il termine del rapporto di lavoro indirettamente in specifici casi, come, ad esempio, nell’ipotesi di sostituzione della lavoratrice in maternità. In definitiva, come deve impostare l’azienda la lettera di assunzione se volesse assumere con contratto a termine lavoratori in sostituzione di quelli assenti?

Tra le causali previste dal primo comma dell’articolo 19 del TU sui contratti di lavoro(decreto legislativo 81/2015), che legittima l’assunzione di lavoratori a tempo determinato, una attiene le “esigenze di sostituzione di altri lavoratori”.
 
Per quanto la motivazione sia chiara nella sua formulazione, è il caso di analizzarla anche in considerazione di quanto disposto dal 4° comma dello stesso articolo 19, in particolare, allorquando viene specificato che “l'apposizione del termine al contratto è priva di effetto se non risulta da atto scritto”.

Cosa è cambiato con il decreto Dignità

L’enunciazione del comma 4, proprio nella frase summenzionata, è stata modificata dal decreto Dignità (DL 87/2018, convertito nella Legge 96/2018) che ha escluso le parole “direttamente e indirettamente”. La formulazione storica, comprensiva delle parole “direttamente e indirettamente”, è stata da sempre interpretata nel senso di permettere all’azienda, in caso di assunzione a termine per motivi sostitutivi, di non prevedere una data certa di fine del contratto ma di agganciare il rapporto di lavoro a tempo determinato all’evento: il rientro del lavoratore assente.
 
Proprio all’interno del dossier, contenente i lavori parlamentari del decreto Dignità, era stato evidenziato come la soppressione della parola “indirettamente” era stata voluta perché risultasse sempre palese, da un atto scritto, la data di fine del rapporto di lavoro.
 
Raccolte queste informazioni, l’idea che se ne può fare è: il legislatore ha voluto eliminare la parola “indirettamente” proprio perché voleva che venisse apposta, su tutti i contratti a tempo determinato, non solo la data di inizio ma anche quella di termine, in maniera chiara e univoca.

Le indicazioni ministeriali

Il Ministero del Lavoro, dal canto suo, con la circolare 17/2018 (punto 1.3), ha evidenziato come l’abrogazione del riferimento «direttamente e indirettamente» (comma 4, art.19) al termine del contratto di lavoro, sia stata dovuta ad una «maggiore certezza in merito alla sussistenza di tale requisito», sottolineando come il legislatore abbia voluto escludere «la possibilità di desumere da elementi esterni al contratto la data di scadenza». Nella sua disamina, il dicastero ha confermato, comunque, «la possibilità che, in alcune situazioni, il termine del rapporto di lavoro continui a desumersi indirettamente in funzione della specifica motivazione che ha dato luogo all’assunzione, come in caso di sostituzione della lavoratrice in maternità di cui non è possibile conoscere, ex ante, l’esatta data di rientro al lavoro, sempre nel rispetto del termine massimo di 24 mesi».

Due posizioni a confronto

In definitiva, abbiamo da un lato il legislatore che abroga la parola “indirettamente” richiedendo, al datore di lavoro, certezza circa la data ultima del rapporto di lavoro e dall’altro il Ministero del Lavoro che, per quanto confermi il tenore letterale della norma, evidenzia la possibilità di far desumere il termine del rapporto di lavoro anche indirettamente in specifici casi, come, ad esempio, la sostituzione della lavoratrice in maternità.
 
A questo punto, come si dovrebbe comportare l’azienda: palesare il termine del rapporto o continuare a rapportarlo alla realizzazione dell’evento (rientro del lavoratore sostituito)?

Conseguenze del mancato rispetto del termine finale

Prima di dare una risposta al quesito, è il caso di evidenziare quali possono essere le conseguenze in caso di mancato rispetto della disposizione legislativa. Proprio il comma 4, dell’articolo 19, sottolinea che la mancata apposizione del termine al contratto è priva di effetto se non risulta da atto scritto, quindi il rapporto di lavoro si considera, ab origine, quale rapporto subordinato a tempo indeterminato, considerato essere, dallo stesso legislatore, “la forma comune di rapporto di lavoro” (articolo 1, del decreto legislativo 81/2015).
 
Ma chi può evidenziare la mancanza? Sicuramente l’ispettore del lavoro che, per il caso prospettato (sostituzione), applicherà quanto previsto nella circolare 17/2018 e cioè evidenzierà la presenza di una motivazione sostitutiva e, stante l’impossibilità ex ante di una data esatta di rientro del lavoratore sostituito, riterrà idoneo anche il contratto a tempo determinato che non palesa la data di fine del contratto ma che la rapporta alla durata dell’assenza del lavoratore sostituito.
 
Un altro soggetto, che può essere chiamato a valutare la legittimità del contratto a termine, è il giudice del lavoro che, a differenza dell’ispettore del lavoro, non ha obblighi sul rispetto della prassi amministrativa ma unicamente sul rispetto delle leggi che devono, da questi, essere lette ed interpretate. Proprio la mera lettura della norma e l’evidenza del motivo addotto dal legislatore, circa l’abrogazione della parola “indirettamente”, mi porta a ritenere che la mancanza esplicitazione di una data di termine del rapporto possa essere considerata costituente di un rapporto a tempo indeterminato.

Cosa deve fare l’azienda

A fronte di tutto ciò, come possiamo stipulare un contratto a tempo determinato per motivi sostitutivi che soggiaccia alle prescrizioni legislative?
 
Per rispondere al quesito, si fornisce un format che contiene tutte le prescrizioni legislative. Vediamolo.
 
Esempio di lettera di assunzione
Facciamo riferimento agli accordi verbali intercorsi e Le confermiamo la Sua assunzione a tempo determinato dal gg.mm.aa. [data di decorrenza del rapporto di lavoro]
Il presente contratto a tempo determinato è motivato dall’esigenza di sostituire il/la sig./ra XXXX assente, con diritto alla conservazione del posto di lavoro, ai sensi dell’articolo 19, comma 1, lettera a), del D.L.vo 81/2015. [nominativo del lavoratore sostituito]
La scadenza del presente contratto è legata al rientro del/la sig./ra XXXX, previsto per il gg.mm.aa. [data presunta di cessazione del rapporto], con la possibilità, in caso di mancato rientro a tale data, di proseguire fino all’effettivo ritorno al lavoro del lavoratore sostituito e comunque non oltre il gg.mm.aa. [data ultima di cessazione del lavoro in ottemperanza al massimale di durata, previsto dal contratto collettivo o dalla legge], data di raggiungimento, da parte Sua, del limite massimo di durata previsto per i rapporti a tempo determinato con la nostra azienda.
 
In definitiva, nel format vengono evidenziati gli elementi obbligatori richiesti dal legislatore:
 
1. La data di inizio del rapporto di lavoro;
 
2. La condizione che ha permesso l’avvio del contratto a tempo determinato. A mio avviso, non è necessario indicare nello specifico il motivo dell’assenza, dando evidenza che si sia trattato di una assenza che dà diritto alla conservazione del posto di lavoro;
 
3. Il nominativo del lavoratore assente;
 
4. La data di cessazione del contratto a termine (data approssimativa che potrà essere modificata in caso di prosecuzione dell’assenza del lavoratore sostituito);
 
5. La data massima entro la quale il contratto dovrà comunque cessare, indipendentemente dal rientro del lavoratore sostituito, al fine di rispettare il massimale di durata previsto dal legislatore (24 mesi) o dalla contrattazione collettiva applicata dall’azienda.

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